问：在中国加入世贸组织之后，越来越多的外国企业为了阻止中国企业占领其市场，拿起了“知识产权”这个大棒，矛头直指中国。在面临一轮又一轮的知识产权侵权诉讼时，中国企业该如何应对？采取何种方式才能将诉讼损失降到最低？ 答：近几年来，越来越多的跨国公司与境外企业开始运用自己掌握的知识产权优势，借助知识产权侵权诉讼这一方式来打压中国产品在全球市场上的份额，众多国内企业身陷专利侵权纠纷沼泽。 笔者认为在涉外专利侵权纠纷中，作为被指控的国内企业，如果经过认真的对比分析，发现自己确实侵犯了对方的专利权，也不能坐以待毙，而应当积极寻求与对方和解。事实上，在专利侵权纠纷中，双方和解的可能性是非常大的。资料显示，在以美国为代表的知识产权保护水平高的西方国家，有80％的专利侵权案件是通过和解谈判方式解决的。侵权诉讼的高风险性，以及诉讼过程所消耗的漫长时间和巨额费用，可能使双方两败俱伤，因此专利侵权纠纷的各方当事人也愿意选择和解方式。在涉外专利侵权纠纷中，国内企业在法庭上与对方针锋相对的同时，也要积极通过其他渠道寻求和解，以尽量避免遭受巨大的损失。
一、分析和解的可能性 国内企业在就涉外专利侵权纠纷与对方开展谈判时，应首先搞清对方发动专利侵权诉讼的目的，再与之谈判可能会取得事半功倍的效果。国内企业可以借鉴发生在台湾省液晶显示器领域的专利纠纷。当年台湾省液晶显示器的产量已经在全球市场占有极高的份额，但全台湾省液晶显示器公司的专利数量加在一起不过10来件。此时三星和夏普同时对台湾省企业提出了专利诉讼。但是这两家公司在诉讼时采取了完全不同的策略，其中夏普的方法是要收取专利费，价格却不高，而三星也要收取专利费，但是价格很高。为什么两家公司的追索方案不同呢？台湾省知识产权专家袁建中分析说，这是因为夏普拥有大量的液晶显示器专利，但其产品在全球市场占有率不到2％-3％，而三星拥有专利数量不多，但却是世界上最大的液晶显示器厂商之一。所以爱普的策略是收取专利费、继而脱手手中二代的产品，转攻三代；而三星则是向台湾企业要市场，要重新划分市场份额。因此，分析对方发起侵权诉讼的商业策略，摸清对方提出侵权指控的真正目的，了解对方需要什么，想达到什么结果，才能对症下药，提出解决办法，有针对性地展开和解谈判。
通过专利侵权诉讼实现经济目的，是当代企业进行商业竞争的一个新趋势。有时，法庭不过是市场之外的第二战场，对方真正要得到的，有可能是通过诉讼增加谈判的筹码，得到较高的专利使用费；或是以专利诉讼来作为一个施压的手段。而对于理智的企业而言，诉讼并不是赢得利益的最佳手段。因为诉讼一旦发动，必然要投入很多的精力，开支庞大的费用，更重要的是专利诉讼的时间漫长，经过一审二审再加上反诉专利无效等程序，可能要好几年时间才能结束诉讼战。而对于企业来讲时间就是金钱，效率就是生命，市场瞬息万变，专利也在高速更新换代，将大量的时间投入诉讼，就算最终打赢了官司，也许已经失去了最佳的时机。所以，在这种情况下，国内企业应当运用各种策略，尽快促成和解，使当事人各得其所：权利人既保护了专利权，又收取可观的使用费。被许可人通过支付使用费不仅免去了“侵权”的恶名，为企业挽回了名誉，还可以继续使用权利人的专利为自己获利。
二、创造和解的条件 在涉外专利侵权纠纷中，国内企业在分析与对方和解的可能性后，还要善于把握和解的时机，主动创造促成双方和解的条件。一般而言，当涉外专利侵权纠纷刚刚开始之时，各方态度都比较强硬，可能比较难以达成和解，但随着侵权纠纷的进展和双方利益的博弈，基于各种考虑，对方可能会接受和解的方案。
（一）主动要求合作，促成双方和解
如果自己确实侵犯了对方专利权，胜诉的可能性也微乎其微，最好主动提出侵权赔偿，请求与对方开展合作，以自己市场换对方专利。一方面可以化解双方的纠纷，保全企业名誉；另一方面由于主动赔偿表达了自己的诚意，为双方开展合作扫清了障碍。主动赔偿可以减少双方的诉讼开支，节省精力，因此在谈到赔偿数额时，可以提出减少赔偿数额，甚至是象征性的赔偿。
国内企业针对对方的专利侵权指控，可以根据其不同的目的，提供不同的合作模式。如果国外企业的专利存在未使用，或者其专利权即将丧失等情形，国内企业可以以合适的价格，请求受让对方专利或取得对方的专利许可。有的国外公司并不生产产品，而只是做研发设计，比如著名的美国高通公司，就是以卖专利技术闻名于世。当然，与国外企业的合作并不限于专利的受让或许可，也可以以自己的销售渠道、政策优势和市场份额等条件，与对方展开亲密的合作。
（二）延长诉讼时间，促成双方和解
在涉外专利侵权纠纷刚刚发生时，国外企业可能会对和解方案置之不理，而执意要走上法庭。作为被告的国内企业不必心灰意冷，可以采用延长诉讼时间的战术，使对方长时间陷入诉讼之争，久而久之，面对惊人的诉讼开支和漫长的时间消耗，对方会重新考虑和解方案。此时，被诉企业再开出条件，适当让步，和解成功的可能性就会增加许多。延长诉讼时间的一个有效途径是提起专利无效宣告，从而中止法庭审理，延长涉外专利侵权诉讼的时间。
（三）发动无效宣告，促成双方和解
在涉外专利侵权纠纷中，国内被诉企业针对国外企业掌握的专利权，主动发动专利无效宣告的程序，不仅可以延长诉讼时间，给自己制定诉讼或非诉策略提供宝贵的时间资源，而且可以通过威胁对方专利的有效性，迫使对方让步寻求和解。根据国家知识产权局发布的年报统计，在专利复审委员会审理的无效案件中有46．7％的专利权被宣告无效，而被宣告部分权利无效的占5.4％，也就是说，在对专利权效力提出质疑的案件中，其中近一半的专利权最终灭失。如果提起专利无效宣告，对方也担心自己的专利被无效或部分无效，这样一来专利权人的损失会更大。因此，通过发动无效宣告，也在某种程度上可以迫使对方考虑和解的可行性。
（四）利用专利对抗，促成双方和解
在涉外专利侵权纠纷中要促成双方和解，国内企业要善于利用自己手中的专利牌。一般而言，与自己发生专利侵权争议的，往往是同行企业。因此，国内企业可以以自己手中的专利与对方进行专利合作，从而达成和解。当然，在发生涉外专利侵权纠纷时，国内企业可能手中并没有专利可以与之对抗。此时，可以考虑收购他人的专利以获得与对方平等对话的权利。
专利合作包括技术交叉许可和技术互换。技术交叉许可也称为“相互许可”，即许可方和被许可方相互许可对方实施自己所拥有的专利技术而形成的实施许可。技术互换是双方交换自己的专利权。其区别于前者的地方在于，自己不是纯粹的支付价款去收买对方的专利权，而是用自己的专利技术与对方合作。
专利合作往往在下列情况下可以取得显著效果：
（1）一方的专利技术是从属专利的情况。如果自己是基本专利权人，那么对方实施其从属专利必然会落入自己的专利权保护范围，为了摆脱这种困境，对方很乐意相互许可实施对方的专利技术。如果自己是从属专利权人，而对方是基本专利权人，由于自己的专利技术显然比对方的先进，因此对方为实施先进的专利技术，也会同意相互许可实施对方的专利技术。
（2）双方的专利技术相互有利的情况。有时双方的专利技术并不构成从属专利，但是一方的专利技术正是对方所缺乏或急需的，这就为双方的专利合作提供良机。比如，自己侵犯了对方彩电领域的专利权，但自己又拥有电脑领域的一项专利权，假设对方开始在电脑领域拓展市场空间，那么双方就可能达成合作的意向。即使双方在同一领域互为竞争对手，只要自己的专利技术于对方有利，也能相互进行专利合作，从而达到双赢的效果，否则是两败俱伤，得不偿失。
（五）反诉对方侵权，促成双方和解
在涉外专利侵权纠纷中，反诉对方侵权通常也是一种促进和解的策略。反诉对方侵权要注意两点：首先，得有对方侵犯自己权利的事实，如果平白无据的起诉对方，不仅达不到促进和解的目的，反倒浪费自己很多资源。其次，反诉对方侵权不一定限于侵犯专利权，反诉的地点也不限于对方起诉的法院。只要能够有效打击和遏制对方咄咄逼人、毫不让步的气势，即是成功的反诉。由于反诉把对方也陷入了被动的状态，因而将给促进和解谈判增添很大的筹码
李荣德， 上海大学知识产权学院硕士研究生，某科技公司知识产权法务负责人
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